Nueva Ley de Contrataciones del Estado discrimina a inversionistas

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La nueva Ley de Contrataciones del Estado (Ley 29873), publicada a principios de mes, está generando controversias y malestar entre los bufetes de abogados del sector privado porque consideran que, si bien fue creada para proteger al Estado de malos contratistas, termina estableciendo un trato discriminatorio para algunos inversionistas extranjeros, lo cual consideran inconstitucional.

Según explicó Juan Carlos Morón, del estudio Echecopar, en la citada norma se establece que las empresas extranjeras interesadas en conformar el registro único de proveedores del Estado, cuando se trata del sector construcción (en palabras simples, quienes ejecutarán los grandes proyectos de infraestructura estatal) deberán dejar congelado parte de su capital en un banco peruano. ¿Cuál es el inconveniente de esta disposición? “Es como pedirles una carta fianza y obligarlos a tener su dinero inmovilizado, lo cual genera incomodidad en los inversionistas, porque ellos no están dispuestos a dormir el capital”, aclara Jessica Valdivia, del estudio Arbe Abogados.

Pero ese no es el único problema, añade Morón. Lo cuestionable de esta nueva norma es que implica un trato diferencial y discriminatorio para nacionales y extranjeros, porque mientras los empresarios locales reciben facilidades, a algunos extranjeros se les está poniendo una valla más alta.

En el texto que originalmente se presentó en el Congreso, antes de su aprobación en el pleno, la distinción era solo entre nacionales y extranjeros, pero luego se consiguió abrir algunas puertas y se dispuso que debía regir el principio de reciprocidad; es decir, que la norma se aplicará solo para aquellos países que no nos brindan facilidades comerciales. “Si tienes un TLC [tratado de libre comercio] firmado con el país, o estás en la Comunidad Andina, no tendrás problemas y no estarás obligado a hacer el depósito. Sin embargo, si no estás en ese grupo con beneficios, tendrás varios inconvenientes”, precisó Morón.

La norma, que entrará en vigencia un mes después de que se publique el reglamento, no solo generará retrasos en la llegada de inversionistas extranjeros de países que no tienen vigente un beneficio, aclaró Valdivia, sino que podría incluso generar malestar diplomático con los países afectados o incluso el Perú podría ser denunciado ante el Tribunal Constitucional por ir contra la obligatoriedad de igualdad de trato entre empresas nacionales y extranjeras que establece la Carta Magna.

Y si bien existen algunos abogados del sector corporativo, como Daniel Echaiz (Estudio Jurídico Empresarial Echaiz) que no consideran la disposición como discriminatoria en un sentido peyorativo, inversionistas españoles y brasileños aseguraron que desistirán de invertir en el país. “Debido a este perjudicial cambio de reglas, hay decenas de millones de dólares de inversión brasileña que no se concretarán”, enfatizó Miguel Vega Alvear, presidente de Capebras (Cámara Binacional de Comercio e Integración Perú-Brasil).

CONTRAPARTE POSITIVA
La norma, según Echaiz, al aplicar el principio de reciprodicidad –“yo te trato de la misma manera en la que tú me tratas”– se salva de ser creada solo para sobreproteger al empresario peruano y garantiza que el Estado respetará el derecho internacional. Además, según Carlos Morán (Estudio Muñiz) contempla una serie de avances en otros aspectos y sectores, en especial al fortalecer las funciones de la OSCE (Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado) en su labor de apelación a las bases concursarles y el endurecimiento de las sanciones cuando se presente información falsa o inexacta, lo cual ayudará a moralizar las contrataciones del Estado.

También es un aporte positivo para mejorar la supervisión, coincidieron los abogados, al establecer como obligatorio que la OCSE publique en su web los laudos en los arbitrajes a los que haya sido sometido el Estado y que además pueda la OCSE vetar a aquellos árbitros que considere inadecuados.